La notion de « commande publique durable » apparaît avec la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Depuis lors, la commande publique, laquelle représente 14,85 % du produit intérieur brut français (338 milliards d’euros en 2021), est identifiée comme un levier de la transition énergétique.
Son cadre juridique a progressivement évolué afin de responsabiliser tant l’action des acheteurs publics que celles des entreprises soumissionnaires en y intégrant des enjeux environnementaux et sociaux.
L’établissement d’un cadre juridique favorable à une commande publique durable
La loi du 22 août 2021 dite « Climat et Résilience » a consacré le principe général selon lequel la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs aspects économiques, sociaux et environnementaux.
Elle impose notamment aux entreprises, en phase de candidature, de disposer d’un plan de vigilance, lequel a pour objet d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves envers les droits humains et l’environnement résultant de leurs activités directes et indirectes. Depuis 2022, l’absence d’élaboration d’un tel plan constitue un motif facultatif d’exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.
Dans le même sens, une partie des dispositions de la loi du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte a pour objet d’inciter les acheteurs publics et les entreprises à « privilégier une commande publique responsable ».
Par exemple, l’offre économiquement la plus avantageuse peut dorénavant être appréciée sur la base de critères environnementaux ou sociaux. Le régime des exclusions des procédures de passation des contrats de la commande publique s’est, en outre, étoffé avec la création de deux nouveaux motifs facultatifs d’exclusion. L’un d’entre eux tient au non-respect du reporting extra-financier prévu par la directive du 14 décembre 2022 (dite « CSRD »), transposée par l’ordonnance du 6 décembre 2023.
L’adoption de mesures sectorielles complémentaires
La commande publique durable repose également sur l’atteinte, par les acheteurs publics, d’objectifs sectoriels contraignants de plus en plus nombreux.
Ainsi, par exemple, la loi du 30 octobre 2018 dite « EGAlim I » et son décret d’application du 24 avril 2019 contraignent les acheteurs publics à proposer, depuis le 1er janvier 2022, au moins 20 % de produits biologiques et 50 % de produits dits « durables » ou de qualité dans les restaurants collectifs.
De même, l’article 58 de la loi du 10 février 2020 dite « AGEC » a imposé à l’État et aux collectivités territoriales d’acquérir une part de biens issus du réemploi, de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées à hauteur de 20 % à 100 % selon le type de produit. La dernière version de son décret d’application a été publié le 21 février 2024 et entrera en vigueur au 1er juillet 2024.
Citons également le décret d’application de l’article L. 110-7 du code de l’environnement, qui impose à l’État de tenir compte du risque de déforestation importée dans ses achats.
Afin de rester compétitives, les entreprises sont ainsi contraintes de proposer, dans leur offres, des prestations qui participent à l’atteinte de leurs objectifs par les acheteurs publics.
Directement concernées, les entreprises devront donc être particulièrement vigilantes à l’évolution de ce cadre juridique particulier et à son calendrier de déploiement, afin d’adapter, en conséquence, leurs pratiques vers la durabilité.
Zoé Berchem intervient dans tous les domaines du droit public des affaires, de l’énergie et participe au montage de projets dans ce secteur. Zoé est titulaire d’un Master 2 Droit Public de l’Economie de l’Université Paris II Panthéon-Assas et d’un Master 1 Droit Public de l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines. Elle est avocate au Barreau de Paris depuis 2022 et a rejoint Racine en 2023.
Sylvain Bergès dispose d’une expertise reconnue dans les domaines du droit public et de l’énergie tant en conseil qu’en contentieux. Il intervient régulièrement sur des opérations de financement de projets et de M&A liées notamment au secteur des énergies renouvelables. Il a conseillé d’importants groupes industriels sur des questions complexes de droit public (droit des contrats publics, droit du domaine public, structuration de l’intervention des personnes publiques dans les secteurs ouverts à la concurrence, etc.) et lors du développement de projets de production d’énergie renouvelable.
